商店卖"勃龙伟哥"被抓，定销售有毒有害食品罪还是假药罪？量刑与辩护要点｜假冒伪劣刑事律师陈群

性保健品店卖含西地那非的"勃龙伟哥"，主流实务定销售有毒、有害食品罪（刑法第144条），而非假药罪。罪名选错，量刑差几年，辩护方向全不同。

问：商店卖"勃龙伟哥"被抓，到底是销售有毒有害食品罪还是销售假药罪？

答：主流实务按销售有毒、有害食品罪（刑法第144条）定罪。性保健品店零售的"勃龙伟哥"一般认定为保健食品，其中添加的西地那非属于《保健食品中可能非法添加的物质名单》所列物质，两高《危害食品安全刑事案件解释》（2021年）第9条明确将其认定为"有毒、有害的非食品原料"。只有在产品被药监部门出具认定函、明确为"以非药品冒充药品"（包装说明书标"主治阳痿"、写适应症用法用量）时，才可能转走销售假药罪（刑法第141条）。两者量刑逻辑完全不同，罪名选错，辩护全盘皆输。

为什么定"销售有毒、有害食品罪"而不是假药罪

性保健品店卖"勃龙伟哥"，实务中几乎一律定144条，原因有三层：

• 产品属性认定为保健食品（食品）。最高法"法答网"第七批答问明确：产品标识与宣传不一致时，按对外宣传性能和消费者购买目的定属性。性保健品店以"壮阳、补肾、增强性功能"对外卖，消费者买来保健而非"治疗阳痿"，通常定保健食品（特殊食品），不走药品。
• 西地那非＝有毒、有害的非食品原料。《食品安全法》第38条禁止在食品和保健食品中添加药品成分；原食药监《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》将西地那非列入；两高2021年司法解释第9条规定，名单上的物质直接认定为"有毒、有害的非食品原料"，不需要再做毒理学鉴定。
• 主观"明知"认定门槛低。司法解释规定的"明知"情形包括：无购货凭证、无供货方资质、无检验检疫、明显低价、隐蔽销售、曾受处罚等。商店零售"勃龙伟哥"、无购货凭证、无资质、明知含西地那非——全部命中，概括明知坐得很死。

问：刑法第144条怎么量刑？

答：《刑法》第144条规定三个量刑档：

• 基础档：销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；
• 加重档：对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；
• 特别严重档：致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照第141条（生产、销售假药罪）的处罚规定处罚（十年以上、无期徒刑或死刑）。

性保健品店零售含西地那非产品的案件，阳城法院、鼎城检察院、三门县检察院、沈阳中院等多地判例，均定销售有毒、有害食品罪，量刑从拘役到二年多不等，多伴缓刑和惩罚性赔偿。

什么时候会定"销售假药罪"（刑法第141条）

只有产品被药监部门出具认定函、写明"以非药品冒充药品"时，才走141条。认定"假药"通常需要同时具备以下条件：

1. 包装或说明书标注"主治阳痿、早泄、前列腺炎"等治疗功能，写明适应症、用法用量；
2. 店家以"治阳痿的药"对外推销，而非仅说"壮阳保健品"；
3. 药监部门出具认定函，结论为"假药"（如安徽杨某某案，因包装写"由多种名贵药材配伍制成"且宣传治疗功能，被认定为假药）。

如果案件事实只是"勃龙伟哥产品、200元一盒、商店卖"，没有治疗性说明书、没有药监假药认定函，默认按保健食品处理（走144条）是最稳的定性。

为什么不是妨害药品管理罪或非法经营罪

问：能不能往轻里辩，定妨害药品管理罪？

答：妨害药品管理罪（刑法第142条之一）的前提是产品先被认定为"药品"且未获批准文号，足以危害健康。法定刑三年以下，确实比144条五年以下轻。芦溪法院王某卖"勃龙伟哥"等定了这个罪（拘役五个月缓六个月），但那是药监先认定"均为药品"。实务中性保健品店场景，公诉方通常不愿这么定，因为144条是行为犯、好取证、量刑重，还附带十倍惩罚性赔偿。辩护方想往这个方向掰，阻力很大。

问：为什么不定非法经营罪？

答：卖真辉瑞万艾可（正规药品）无药品经营许可，可能触犯非法经营罪（刑法第225条）。但"勃龙伟哥"是三无掺西地那非的保健品，特别法（144条）优先于普通法（225条），不重叠适用。

量刑锚点：200元/盒小额零售能判多少

问：商店零售、200元一盒，卖了几十盒，会判多久？

答：看销售金额和实害后果：

• 小额零售（几千到一两万元）：基础档五年以下。初犯+认罪认罚+退赃+未造成实害，多地判拘役几个月到一年有期徒刑缓刑。参考阳城案销售2151元判九个月、三门案销售4000元判六个月缓一年、沈阳史某某案销售1200元判七个月缓一年。
• 销售超5万元或致人身体严重危害（如心梗）：跳升至五年以上十年以下。
• 致人死亡等特别严重后果：依照141条处罚，十年以上至死刑。

必须并处的附加后果：

• 罚金：一般为违法所得一至二倍或销售额50%至200%；
• 退缴违法所得；
• 可能判处禁业令（缓刑考验期内禁止从事保健品销售）；
• 民事公益诉讼十倍惩罚性赔偿。

辩护核心：产品属性是定性关键

这类案件的辩护核心不在"有没有卖"，而在"定哪个罪"。同样是卖"勃龙伟哥"，定144条（有毒有害食品罪）和定142条之一（妨害药品管理罪），法定刑差两年；定141条（假药罪）又完全不同。辩护律师的第一步，永远是审查产品属性认定——有没有药监认定函？认定的是"食品"还是"药品"？认定依据是包装标识还是实质成分？这决定了整个案件的走向。

第二步看主观明知的证据是否扎实。商店零售场景下，"无购货凭证+无资质"几乎等于概括明知，但律师可以审查：是否真无进货渠道？是否曾因同类行为受过行政处罚？是否存在被诱购、不知情的合理辩解空间？

第三步看金额。销售金额直接决定量刑档，律师要逐笔核对：哪些有转账记录、哪些只有口供、刷单和退货能不能扣减。200元/盒的小额零售，金额每减几千块，量刑就可能从实刑变缓刑。

这三步不是纸上谈兵。陈群律师在深圳办理的一起性保健品店案件中，侦查机关最初以销售假药罪立案——但本案产品既无药品批准文号，药监部门也未出具"以非药品冒充药品"的假药认定函，按照2019年修订的《药品管理法》，假药罪的认定前提根本不成立。经律师提出产品属性异议，案件在审查起诉阶段依法变更为销售有毒、有害食品罪。需要说明的是：假药罪基础档虽然是三年以下，纸面上比有毒有害食品罪的五年以下轻，但如果定性证据先天不足，这个"轻罪名"迟早会被依法纠正，当事人并不会因此实际获益；而对小额零售案件，两罪的宣告刑本就落在同一区间（拘役至一年左右），真正决定能否缓刑的是销售金额和认罪退赔情节。本案真正的辩护战果在金额上：涉案金额从指控的8万元逐笔核减至1.5万元，最终当事人获判缓刑、早日回家。（案例已脱敏处理，不指向任何在办或已结案件的具体当事人。）

假冒伪劣刑事律师陈群提示：商店卖含西地那非的"勃龙伟哥"，深圳、广东等地办案机关主流按销售有毒、有害食品罪（刑法第144条）抓人，200元/盒小额零售初犯认罪认罚多在拘役至一年缓刑区间。但罪名定性直接影响量刑上限——是五年以下还是三年以下，差两年就是多关两年。家属拿到拘留通知后，第一时间让刑事律师审查产品属性认定和金额证据，比什么都重要。陈群律师专注假冒伪劣、食品安全刑事辩护，在深圳办理过性保健品店销售含西地那非产品案件（立案罪名经辩护变更、金额大幅核减后获缓刑），可第一时间介入为当事人争取取保候审与罪轻辩护。