案例｜销售未经批准进口的玻尿酸，假药指控如何变更为非法经营罪｜假冒伪劣刑事律师陈群

微商无证销售境外玻尿酸，曾一律按假药指控销售假药罪。因审理期间新《药品管理法》删除“未经批准进口按假药论处”条款，法院依法更正罪名仅定非法经营罪。一文拆解罪名变更的从旧兼从轻逻辑、量刑账、50万罚金与数额认定攻防。

案情简介：王某通过微信从上家处购进多种境外品牌的玻尿酸、麻舒痛乳膏、肉毒素及缝合线等医美产品，在未取得《药品经营许可证》《医疗器械经营许可证》的情况下，加价后向全国买家销售，以快递代收货款方式结算。后被公安机关抓获，现场查获大量未售出的境外玻尿酸，快递网点代收货款13.7万元被扣押。药品监督管理部门依据当时旧法“按假药论处”条款，将部分玻尿酸认定为“假药”，公诉机关以销售假药罪、非法经营罪提起公诉。审理期间，新修订的《药品管理法》颁布施行，法院最终依法更正指控，认定王某仅构成非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元，违法所得予以没收。

“未经批准进口”的玻尿酸，还算假药吗？

问：只是没办进口手续的境外正品玻尿酸，过去为什么会被当成假药？

答：旧《药品管理法》第四十八条有一把“尚方宝剑”——必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的，按假药论处。按这条“拟制假药”规定，哪怕产品在境外合法上市、成份完全合格，只要没走国内的审批进口程序，在国内就一律按假药对待。过去大量代购、医美从业者都栽在这条上。

问：现在卖这种“水货”玻尿酸还算假药罪吗？

答：不再按假药论处。2019年12月1日施行的新《药品管理法》对假药作了“实质化”改造，假药只限四种情形：药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；变质的药品；标明的适应症或者功能主治超出规定范围。“未经批准进口”不再列入假药情形。立法态度很明确：假药必须是成份造假、冒充、变质这类“实质假药”，境外合法上市的正规药品只是没走国内审批程序，把它等同于造假药，罚不当罪。

问：本案行为发生在旧法时期、审理时新法已施行，用哪个法？

答：从旧兼从轻（刑法第十二条）。行为时的法律认为是犯罪的，按当时法律追诉；但审判时的新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。“按假药论处”条款在审理中被删除后，销售假药罪指控就失去了法律依据。法院据此认定：王某所购销之物应认定为未获批准进口的药品及未经注册的第二、三类医疗器械，不再认定为“假药”；本案亦无充分证据证实产品属于实质假药，故不构成销售假药罪，依法仅成立非法经营罪。

这个案子说明一个容易被忽略的辩护维度：辩点不一定在事实层面，法律层面的变化同样足以颠覆一个罪名。接到销售假药罪指控，先问认定假药的依据是什么——是成份检验证实“成份不符”，还是仅仅依据“未经批准进口”的拟制条款；再问行为时点与法律版本。顺序反了，力气就白费了。

罪名从假药罪变成非法经营罪，刑期差在哪？

问：罪名更正只是换个名字，对判刑影响大吗？

答：罪名决定量刑档位，档位决定刑期区间，差别极大：

• 销售假药罪若成立：本案经营总额数百万元，远超“其他特别严重情节”的数额门槛，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑（两高《危害药品安全解释》：假药金额50万元以上，或有从重情形且金额20万元以上，即属该档）；
• 非法经营罪实际认定：无证经营药品、医疗器械，非法经营数额50万元以上即属“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑（两高危害药品安全解释第七条）。

同一个王某，同一批玻尿酸，量刑天花板从“十年以上、无期直至死刑”降到“五年起步、就低判处”，最终判处五年——正是非法经营罪“情节特别严重”档的起点刑。这不是文字游戏，而是实打实的自由。罪名辩护的价值就在于此：在事实难以推翻时，把案件从重罪条款里拉出来，装进轻罪的轨道。本案对非法经营罪不持异议、集中火力打掉假药指控，有取有舍，每一发子弹都打在要害上。

50万元罚金是怎么算出来的？

问：查获的违法所得只有13.7万元，罚金凭什么罚50万？

答：非法经营罪“情节特别严重”并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产（刑法第二百二十五条）。50万元约为13.7万元的3.6倍，形式上在法定幅度内；但罚金数额由法院根据犯罪情节决定（刑法第五十二条），“犯罪情节”不限于被查获的那笔钱，还包括非法经营总额（本案仅向上家购进货值就逾百万元）、持续时间与规模。罚金与经营规模挂钩，而不是与“恰好被查获的钱”挂钩。本案实际是综合全案情节行使自由裁量权的结果。

问：罚金这块有什么辩护空间？

答：三个方向：①基数之辩——主张以查证属实的违法所得（获利部分）为基数，对无法查清的部分不能推算拔高；②从宽之辩——认罪认罚从宽制度适用于主刑，也应及于财产刑，应在量刑建议协商中一并提出；③缴纳能力之辩——依据刑法第五十三条，因遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确有困难的，可依法申请延期缴纳、酌情减少或者免除。

数额无法鉴定时，法院怎么认定？辩护怎么打？

问：涉案产品全是境外货、国内无市场价，物价部门鉴定不了，数额是不是就定不了？

答：恰恰相反。本案就遇到了这个困难——物价鉴定部门因无市场价格可询无法出具价值鉴定意见，但法院转向综合认定：根据供述、交易记录、查获实物、截扣的违法所得，以及大量货运单据、快递信息、证人证言，足以证实多次购销大量不同种类境外玻尿酸及医疗器械的犯罪事实，认定非法经营情节特别严重。这说明一个实务现实：数额鉴定的缺位，不等于数额认定的瓦解。当直接证据不足时，法院可以用“供述＋交易流水＋查获实物＋物流单据＋证言”搭起证据链。

问：那数额辩护还能怎么打？

答：本案的教训是“光喊证据不足不够”——摧毁控方数额的同时，要给出一套更低且可信的替代方案。有效的数额辩护必须“破立结合”：一边质疑重复计算、推算拔高、未剔除退货，一边主动整理进货凭证、转账记录、真实台账，提交经过勾稽验证的更低的数额方案，把档位从“特别严重”往下拉——只要把数额从50万以上打到50万以下，刑期就从“五年以上”变成“五年以下”。此外，查获的未售库存计入数额虽无争议，但库存中如有自用、代管他人、退货待退的部分，不属于“为售而购”，应当剔除；数额起算应从明知产品系未获批准进口之时开始，对之前的行为不应溯及。

两条容易被忽略的从轻辩点

• 医美产品的“实际用途”可以降低危害评价。法院认为：所售境外产品绝大多数系玻尿酸及辅助性医疗器械，虽因标示功能主治、用法用量、适应症而被认定为药品，但究其实际用途主要发挥美容护肤功能，客观上未造成消费者身体危害后果，与非法销售其它实质药品相比危险程度、危害后果相对较低，应当有所区别。办理医美产品案件，这是应当主动援引的量刑逻辑——治疗性药品与美容类产品的危害性不可等量齐观。
• 对数额的辩解，不影响坦白与认罪认罚成立。法院明确：虽在犯罪金额上有所辩解，但对基本犯罪事实尚能如实供述、当庭认罪认罚的，依法可从轻处罚。家属不必担心“在法庭上较真金额就丢了从宽”——对量刑情节、犯罪数额的异议属于行使辩护权，当事人完全可以一边认罪认罚换从宽，一边在数额上依法较真。

假冒伪劣刑事律师陈群提示：新法之下，“水货不算假药”绝不等于“卖水货无罪”——境外药品案件的罪名只是被重新标定：产品属实质假药的仍构成销售假药罪；无证经营情节严重的构成非法经营罪（本案定性）；未取得批准证明文件进口药品、足以严重危害人体健康的，还可能构成刑法修正案（十一）增设的妨害药品管理罪。医美从业者、代购群体对此要有清醒认识。如您或家人因销售进口玻尿酸、麻膏、肉毒素等医美产品涉嫌犯罪，建议尽早委托专业刑事律师介入——罪名之辩、数额之辩、罚金之辩，每一步都关乎自由。