仓库里的假药没卖出去，算销售既遂吗？司法解释删掉那条之后怎么辩｜假冒伪劣刑事律师陈群

一盒都没卖出去，也可能构成生产、销售假药罪——它是行为犯，不以实际售出为前提。但“没卖出去”恰恰是全案最值钱的辩点：查获未售部分依法应认定犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚，判例里总额76万因63万未遂从十年档减到3年。更关键的是，2022年新药品解释已删除“为出售而购买、储存即视为销售”的拟制条款，囤货不再被直接拟制成销售既遂。

问：警察从我家人租的仓库里查出一批药，说是假药，人当晚就被刑事拘留了。可这些药一盒都没卖出去，连买家都没有。没卖出去也算“销售假药”吗？会不会按整批货判很重？

答：分两层说结论。

第一层：即使一盒都没卖出去，也有被追究刑事责任的风险。生产、销售、提供假药罪（刑法第141条）是行为犯——只要实施了生产、销售、提供假药的行为就构罪，既不要求造成人体伤害（刑法修正案十一已删除“足以严重危害人体健康”这个要件），也不以实际售出为前提。所以“没卖出去”不等于“没犯罪”。

第二层：但“没卖出去”绝不是没有意义，它往往是全案最值钱的辩点。查获未售的部分，依法应当认定为犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；而“减轻”意味着可以突破法定刑档往下判。公开判例里，总额76万余元、其中63万余元未售即被查获的被告人，最终获刑3年——如果没有未遂认定，这个总额本该落在十年以上的档位。同一批货，卖没卖出去，刑期差出一倍以上。

一、为什么没卖出去，也可能被追究

侦查机关对囤货型案件的指控逻辑通常是三段论：进这批货就是为了卖 → 买入、储存是销售的着手 → 所以按销售（既遂）追诉。前两步有进货记录、聊天记录支撑，往往难以撼动；真正的主战场在第三步——“着手”和“既遂”是两回事，能不能从“囤着”直接推到“卖成了”，法律依据完全不同。

二、那条拟制条款被删掉了：从“储存即销售”回到刑法总则

这里有一条很多家属不知道、甚至部分办案人员没跟上的法律变化：

• 旧规则（2014年解释，已废止）：第六条第二款规定“为出售而购买、储存的行为，应当认定为销售”。在那套规则下，仓库里的假药可以被直接拟制成销售既遂——上海三中院2018年发布的审判白皮书里就有据该条认定查扣假药构成既遂的做法。
• 新规则（2022年3月6日施行，高检发释字〔2022〕1号）：这一整句被删除了。现行第六条第二款只保留“药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的，应当认定为‘销售’；无偿提供的，应当认定为‘提供’”，并以是否支付对价作为界分标准。

删除之后，带来两个直接后果：

1. 起诉书若仍以“为出售而购买、储存即属销售”论证既遂，已无规范依据——这一点可以在审查起诉阶段就提出，也可能直接推动量刑建议下调。
2. 销售既遂的判断回到一般标准：是否实际售出、是否进入交易环节完成交付。仓库查获、没有买家、没有谈过价的，至多认定未遂；如果连销售行为都尚未着手（仅仅购入待售），甚至可以讨论犯罪预备，主张更轻的责任。

要提醒的是，实务有惯性：新解释施行之后，个别地方发布的文件仍在引用这条已删除的表述。开庭时如果遇到，值得当庭指正。

三、判例怎么判：未遂之辩不是纸上谈兵

公开判例已经反复验证了这个辩点的分量：

• 跨档减轻真实存在：购入假药76万余元，其中63万余元未售即被查获，法院对未售部分认定未遂并减轻处罚，最终判3年（这个案子的完整拆解见本站《卖假肉毒素要判多久？查获没卖出去的货算金额吗？》一文）。
• 二审改判也靠它：另一起案件中，一审判6年，二审改判2年，关键之一就是未售部分的未遂认定。

反过来也要说实话：如果“已成交、已交付”的证据扎实——有转账记录、有买家证言、有完整聊天记录——未遂主张就立不住。这时候辩护重心应当转向金额口径核减（已售未售分开、进价售价分开）和认罪认罚、退赃退赔等从宽情节，不要死守一个打不动的点。

四、家属现在能做的四件事

1. 尽快委托律师会见，第一时间固定关键事实：有没有买家？有没有谈过价？有没有交付过任何一盒？这些细节直接决定“着手”与“既遂”的认定。
2. 收集“未进入交易”的材料：进货凭证、仓库的实际用途、聊天记录里有没有发布过销售广告、有没有对外销售渠道。
3. 提醒当事人在笔录中谨慎表述。不要顺着“反正都是要卖的”这句话签字确认——笔录里“准备全部卖掉”一句，可能直接替指控补上“着手”的口供。
4. 对确有销售行为的部分，逐笔核对金额口径：警惕把仓储费、运费、包装成本一股脑算进“销售金额”，也警惕把未售部分按零售标价而不是进货价计算。

常见问题

问：一盒没卖出去也要坐牢吗？

答：可能构罪，因为本罪是行为犯。但未售部分依法应认定未遂，“可以”从轻或者减轻处罚，而减轻可以突破法定刑档往下判——判例里从十年档减到3年的案例真实存在。

问：家人只是帮忙看仓库，也要担责吗？

答：看两点——是否明知是假药、是否参与销售环节。不明知则不构成犯罪；明知而仅提供保管、搬运等帮助的，通常按从犯处理，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。

问：已经签了认罪认罚，还能争未遂吗？

答：能。认罪认罚是诉讼程序中的态度选择，未遂是法律评价问题，两者并行不悖。实务中“认罪认罚+未遂减轻”叠加适用的判例很多。

问：会被改成“生产假药”吗？

答：这是囤货型案件要提前防御的一点。如果现场查到分装、贴标、改装包装的工具和痕迹，指控可能从“销售”升级为“生产”——生产的既遂门槛更低（生产完成即可既遂），量刑起点也可能随之抬高。这也是为什么家属要在侦查阶段就让律师介入，而不是等起诉书下来。

假冒伪劣刑事律师陈群提示：囤货型假药案件的辩护黄金期在侦查和审查起诉阶段——起诉书把“既遂+全额”写死之前，“未售部分认定未遂、金额按进货口径核减、未着手部分主张预备”三个抓手都还有操作空间；等判决书下来再想翻，只剩上诉一条窄路。深圳、广州、东莞近年的药品流通和医美耗材案件多为整仓查处，一扣就是整批货加全部手机电脑，家属最容易犯的错，是听信“没卖出去就没事”而错过37天，或者反过来被“按整批货判十年”的说法吓到病急乱投医。这两个极端都不对：没卖出去不等于无罪，但也不等于按全额顶格判。她提醒家属，收到拘留通知后第一时间让熟悉药品刑事辩护的律师介入，把“已售多少、未售多少、按什么价算、着手没有”四个问题在侦查阶段就拆清楚。电话/微信：13728854578。

本文为普法科普，基于公开判例与现行司法解释整理，不构成对任何个案的法律意见；具体案件请结合事实与证据咨询专业律师。