卖假肉毒素要判多久？查获没卖出去的货算金额吗？注射剂假药的门槛比普通药低一半｜假冒伪劣刑事律师陈群

查获未售的假药要计入涉案金额，这有最高法《刑事审判参考》第1415号案例支撑；但没卖出去的部分可以争犯罪未遂，依法减轻处罚——2022年新药品解释已删除旧解释“为出售而购买、储存即视为销售”的拟制条款，这条辩护如今更有依据。更关键的是：肉毒素属于注射剂药品、医疗用毒性药品，会让量刑的金额门槛从20万/50万直接砍半到10万/20万。用同一批假肉毒素三人判10年半、7年半、2年的真实判例，拆清假药案的金额与量刑三笔账。

问：我家人做医美耗材生意，卖的是没有批号的肉毒素，前段时间被查了。仓库里还有两千多瓶，一瓶都没卖出去，办案人员说这些全都要算进他的金额。货没卖出去也算金额吗？那是不是就没得辩了？

答：分两层说。第一，算。查获的货会计入涉案金额，这是司法实践里非常明确的态度，有最高人民法院《刑事审判参考》的案例支撑。第二，但这个案子有的辩，而且空间很大。因为"算进金额"和"算成既遂"是两件事——货没卖出去的部分，可以争取认定为犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。更关键的一点很多人不知道：肉毒素是注射剂药品，又是医疗用毒性药品，这个身份会让量刑的金额门槛直接砍半。下面用一个真实判例，把这几笔账一次算清楚。

一、先看一个真实判例：同一批假肉毒素，三个人差了两级

这个判例出自最高人民法院《刑事审判参考》第 1415 号（王明等销售假药案），案发地江苏昆山。三个被告人在同一条销售链上，卖的都是无商标肉毒毒素冒充的"保妥适""衡力"牌注射用 A 型肉毒毒素：

注意这里面一个反常现象：郑凯文的认定总额 76.3 万元，比王明的 45.1 万元高出 30 多万，判得却轻了整整 3 年。而董蕊的 17.7 万元看起来最少，一审判的 6 年却离郑凯文的 8 年 6 个月不算太远，直到二审改判 2 年才真正拉开。

这些落差不是法官随意裁量出来的，背后是三笔能算清的账。

二、第一笔账：肉毒素是"注射剂"，金额门槛直接砍半

刑法第一百四十一条把销售假药分成三档：

• 基本档：三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
• 第二档：对人体健康造成严重危害，或者有"其他严重情节"，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；
• 第三档：致人死亡，或者有"其他特别严重情节"，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

那么"其他严重情节""其他特别严重情节"到底是多少钱？现行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）第三条、第四条给了标准——而且给了两套：

第二套标准的依据，是该解释第一条列出的"酌情从重处罚"情形，其中两项是：涉案药品属于注射剂药品、急救药品的；涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品的。只要命中其中之一，第三条第三项、第四条第七项就把金额门槛降下来。

肉毒素同时命中这两项——它既是注射剂，又是医疗用毒性药品。所以：

• 10 万元就够进"其他严重情节"（三年以上十年以下）；
• 20 万元就够进"其他特别严重情节"（十年以上）。

回到判例里看，这个身份有多致命：

• 王明认定 45.1 万元。如果他卖的是口服药，只够第二档（三年以上十年以下）；因为卖的是注射剂肉毒素，直接进第三档，十年以上，最终判了十年六个月。
• 董蕊认定 17.7 万元。如果卖的是口服药，连第二档都够不上，法定刑就是三年以下；因为卖的是注射剂，进了第二档，一审判了六年。

所以假药案件里第一件要定的事，不是"卖了多少钱"，而是"卖的是什么形态的药"。药是注射剂还是口服剂，比金额多几万少几万更早决定你在哪一档。

三、第二笔账：没卖出去的部分，可以争"未遂"

问：货还堆在仓库里没出手，也算既遂吗？

答：不算，这是本案最值钱的辩护点。

销售假药罪是所谓"行为犯"——只要实施了销售行为就可能入罪，不需要真的有人被药害到。很多人因此以为"行为犯没有未遂"，这是误解。判决书说得很清楚：行为犯的实行行为同样有一个完成过程，在这个过程中完全可能因意志以外的原因停下来，因此行为犯也存在犯罪未遂。

至于既遂的标准，本案采纳的是"假药是否进入交易环节"，而不是"货款有没有收到"。为卖而进货、囤货，因被公安机关及时查获而没能进入销售环节，就属于"因意志以外的原因未得逞"，构成犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。

这里有一个很多人没注意到的规范变化，它直接决定这条辩护站不站得住。

2014 年的旧解释里，本来有一条把"为出售而购买、储存"直接拟制成"销售"的条款。旧解释（法释〔2014〕14号）第六条第二款规定："医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的'销售'。"按这一条，仓库里囤着的货可以直接算作"销售"，连未遂都很难争——上海三中院在 2018 年的危害食药安全刑事案件审判白皮书中，正是依据这一条把现场查扣的假药认定为销售既遂。

但这一句已经被删掉了。现行解释（高检发释字〔2022〕1号）第六条第二款只保留了有偿提供的部分，把"或者为出售而购买、储存的行为"整句删除。也就是说，今天没有任何一条司法解释还把"为出售而购买、储存"当作"销售"对待。规范依据一旦抽掉，查获未售的部分就只能回到刑法总则判断：已经着手实行、因意志以外的原因未得逞的，就是犯罪未遂。如果起诉书仍以"为出售而购买、储存即属销售"论证既遂，可以直接指出其规范依据已经不存在。

还有一层可以说得更细。本案判决书在论证时写了"出售、有偿提供给他人使用或者为出售而购买、储存都是销售的实行行为"——这句话本身就带着旧解释的痕迹。但请注意，它被用来论证的是"着手"，不是"既遂"。承认购入、囤货属于销售的实行行为，只能说明犯罪已经着手、已经进入可罚的阶段；要构成既遂，仍须进一步"进入销售环节"。这两件事被混在一起，是这类案件里最常见的论证跳跃。

不过必须提醒一句：实务惯性是真实存在的。证据就是——新解释 2022 年 3 月 6 日已施行，同年 12 月发布的上海三中院危害食药安全刑事案件审判白皮书中，仍能看到引用这条早已被删除的表述来论证查扣物品计入既遂的做法。所以这一点要主动提、反复提，不能指望办案机关自己发现条文变了。

问：既有卖出去的、又有没卖出去的，怎么算？

答：这是本案最核心的技术活。处理规则是：先把未遂部分的法定刑档单独确定下来（并决定是否减轻），再与既遂部分的档位比较，按处罚较重的那个档量刑。把两个人的账拆开看，二审改判的逻辑就清楚了：

董蕊从 6 年变成 2 年，少了整整 4 年，靠的就是把未遂部分的档位"减轻"下来、与既遂部分拉到同一档，然后在这个较低的档里量刑。这条规则的依据，可以参照最高人民法院指导案例 62 号（王新明合同诈骗案）确立的处理方式，本案也明确予以参照。

这是假药案件里最容易被忽略、但杠杆最大的一步。很多辩护把力气全花在"砍金额"上，却忘了未遂这条能让整个法定刑档往下走的路。金额从 30 万砍到 20 万，还在同一档里；而把未遂拿下来，是直接换一档。

四、第三笔账：金额本身还能往上砍三刀

第一刀，按对外销售的最低单价算。办案机关主张董蕊的金额是 29.33 万元，法院最终认定 17.68 万元，差了 11 万多，关键就在单价：查获的 2912 瓶，法院按当天董蕊对外销售的 60 元/瓶计算，而不是按更高的价计算。判决给出的理由是按"对外销售的最低单价"认定，符合对被告人有利的原则。所以辩护时一定要把能证明最低成交价的证据（聊天记录、转账记录、报价单、发货单）固定在案——价格口径的几万块差距，往往正好落在档位的分界线上。

第二刀，剔除重复计算。郑凯文的"可得销售金额"，一审认定 64.82 万元，二审核减到 63.36 万元，少的那一万多就是重复计算的部分。货物在链条上流转一次，不能在上下家两头各算一遍。

第三刀，把"已得"和"可得"分开。已经实际收到的货款属于既遂部分，已购进未售出的属于可得部分（可争未遂）。这两笔在量刑上的意义完全不同，绝不能混在一起笼统地叫"涉案金额"——那等于自己把最能争的部分让出去了。

这三刀对深圳、广州、东莞的医美耗材案件尤其重要。珠三角的肉毒素流通量大、链条长，上下家交叉供货很常见，重复计算和价格口径的争议，往往比金额本身更能影响量刑。

五、家属最常问的三个问题

问一：货还没卖出去，是不是就不算金额了？

答：算。现行司法解释第二十条写得很清楚——销售药品的金额，按"所得和可得的全部违法收入"计算。"可得"三个字就包括了已购进但尚未销售的部分，所以查获的货一定会算进去。别在这上面抱幻想，也不要因为"货还在仓库里"就觉得没事。但"金额要算"和"形态算既遂"是两件事：前者很难推翻，后者大有空间。

问二：按什么价格算？

答：司法实践倾向从低认定，但主动权要靠辩护去争。本案确立的做法是按行为人对外销售的最低单价认定。要注意，"对外销售的最低单价"和"查获当日的零售标价"并不是一回事，办案机关通常会取高的那个。提前把价格证据整理清楚，比在法庭上争论有效得多。

问三：供出上家下家，算立功吗？

答：本案给出了一个很实在、但很多人不爱听的答案——不构成立功，但可以酌情从轻。郑凯文、董蕊归案后主动供述了其他犯罪嫌疑人的联络方式，对抓捕起了积极作用，二审明确"依法虽不能认定为立功，但可酌情从轻处罚"。所以别指望这一条换来大幅减刑，它是量刑时的加分项，要和退赔、认罪认罚、如实供述一起用。真正能改变档位的，还是前面那三笔账。

六、必须提醒：这个案例是 2015 年案发的，之后法律改过两轮

这个判例事实扎实、说理清楚，但要正确使用它，必须先知道它适用的是当时有效的法律：

1. 罪名表述变了。刑法第一百四十一条现在的罪名是"生产、销售、提供假药罪"，增加了"提供"这一行为方式——明知是假药而无偿提供给他人使用的，也要处罚。
2. 司法解释换了。本案依据的是 2014 年的旧解释（法释〔2014〕14号），该解释已自 2022 年 3 月 6 日起被现行解释（高检发释字〔2022〕1号）废止并替代。
3. "为出售而购买、储存即视为销售"这条拟制条款被删除了——这是对辩护最有利的一处变化。旧解释第六条第二款原本把"为出售而购买、储存"直接等同于"销售"；现行解释第六条第二款把这一整句删除，只保留"药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用"的情形（主体范围也从旧解释的"医疗机构"扩大到了"药品使用单位"），并以是否支付对价作为"销售"与"提供"的界分标准：有偿的是销售，无偿的是提供。删除之后，"囤货"不再被规范直接拟制成销售既遂，查获未售部分只能回到刑法总则按未遂判断。这一条值得反复强调。
4. 本案另两个结论在新解释下依然成立——查获未售的假药要计入金额、未售部分可以争未遂。金额口径的依据就是新解释第二十条"销售药品的金额，以所得和可得的全部违法收入计算"；金额分档标准（20万／50万，以及对应的减半规则）新旧解释一致。
5. 假药的认定标准变了。假药、劣药现在完全依照《药品管理法》第九十八条认定。2019 年修法后，"未经批准进口"不再按假药论处，这类行为改走妨害药品管理罪（刑法第一百四十二条之一），法定刑是三年以下，或者三年以上七年以下，比假药罪轻得多。
6. 缓刑更难。现行解释第十六条明确要求"严格缓刑、免予刑事处罚的适用"，还授权法院宣告职业禁止或者禁止令。"判缓刑"在药品犯罪里从来不是默认选项。

有一点要说明：本案的肉毒素是无商标产品冒充品牌药，属于《药品管理法》第九十八条第二款第二项"以他种药品冒充此种药品"，按现行法律仍然属于假药，所以这个案例的量刑逻辑对今天仍然有直接参考价值。但如果涉案的是"有疗效但没有国内批文的境外药"，定性就可能落到妨害药品管理罪上，量刑差别很大，那是另一个话题。

假冒伪劣刑事律师陈群提示：假药案件的辩护，第一步不是争论"金额多少"，而是先把三件事定下来——药品形态是不是注射剂或医疗用毒性药品（决定涉案门槛要不要减半）、未售部分能不能争未遂（决定法定刑档能不能往下走一档）、价格按哪个口径认定（决定够不够得着那一档的门槛）。深圳、广州、东莞的医美耗材与药品流通案件近年查得很密，仓库一查、手机一扣，金额往往瞬间被凑到几十万，此时"注射剂"三个字可能直接把案件推进十年以上的档位。家属收到拘留通知后，越早让熟悉药品犯罪的律师介入，越有可能在侦查阶段就把"已售多少、未售多少、按什么价算"这三笔账拆开，而不是等起诉书把金额写死了再想办法。电话/微信：13728854578。

本文为普法科普，基于公开判例与现行司法解释整理，不构成对任何个案的法律意见；具体案件请结合事实与证据咨询专业律师。